2013年09月13日 15:43

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李远在网吧行业高峰论坛的发言 网吧该如何维权

  众所周知,根据条例的规定,网吧不得接纳未成年人进入,由于条例的规定是刚性的,因此,从法律上讲,在条例没有废止这个规定之前,网吧接纳未成年人属违规经营行为,这个没什么可争议的。但是,尽管规定是刚性的,但是不是网吧一旦发现接纳未成年人,就属于罪大恶极,就必须杀无赦、斩立决,罚你没商量、吊证没商量呢?我认为也并非如此。条例的立法本意也不是如此。根据我的了解,未成年人进入网吧的现象在全国比较普遍,尤其是在县级的网吧,受到处罚的情况也比较多,我认为,网吧因接纳未成年人遭遇处罚时,维权的空间并不小。具体而言,应当把握以下几点。

  1、正确理解《条例》关于禁止接纳未成年人进入网吧的立法本意。《条例》关于未成年人进入的表述是:不得进入。并没有表述为不得上网。因此,未成年人上网,即使是进入网吧上网,也不违法。之所以禁止未成年人进入网吧,其立法本意应当是为防止未成年人的合法权益受到损害。而不是限制其上网。而所谓保护未成年人的合法权益,显然是指保护未成年人的身心健康。

  2、正确理解条例规定的罚则中的情节严重、罚款、停业、吊证的适用条件。如前所述,既然理解了条例限制未成年人进入网吧的立法本意是为了防止未成年人的合法权益即身心健康受到损害。那么在网吧接纳未成年人违规经营案中,主要就是看未成年人在这个违规经营中其合法权益有没有受到损害,其程度如何,来确定情节是否严重,以及处以何种处罚。如果未成年人进入网吧后业主提供或者纵容其看黄色不健康的网站、电影(侵犯了未成年人心理健康),或者让未成年人长时间几天几夜泡网吧(侵犯其身体健康),或者在未成年人学生上课期间接纳其进入(侵犯其受教育权),这些情节如果存在,应当认定为情节较重,处以较重的行政处罚,是没有疑问的。反之,如果未成年人进入网吧上网后,仅是看看新闻,打打合法的游戏、聊聊天、查查资料、时间也不长,还是在法定的节假日期间内,网吧没有实施侵犯其合法权益的其他行为,那么这样的违规经营恐怕就不能认定为“情节严重”。因为,在上述情况下,未成年人进入网吧不仅无害,而且有益。即一个行为,尽管违反了规定,但未产生任何危害的后果,甚至产生了有益的后果,这样的行为,根据行政处罚法第二十七条第二款的规定(违法行为情节轻微,及时纠正,没有造成危害后果的)是不予处罚的,这也是行政处罚法的刚性的规定。即行政处罚的本质是“后果罚”而不是“行为罚”,仅有行为,没有危害后果,一般不予处罚。

  3、众所周知,文化部2010年有个458号文件,其中把接纳未成年人的人数和次数作为处罚标准。这个文件属于部级规范性文件,可以作为执法部门工作中的参考依据,但根据行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法的规定,行政处罚的依据是法律法规和规章,这个文件并不属于法律法规和规章的层次。可以参考,但不能机械的搬用。接纳未成年人的次数和人数与未成年人其合法权益受到损害的大小也没有必然的联系。因此,要结合每个案子的具体情况及我上面所讲的条例的具体规定、立法本意、具体情节、实事求是的依法处罚,而不能搞一刀切,一律重罚,甚至把查处未成年人上网作为罚款创收的手段,这都是不可取的。

  4、文化部今年2月还颁布了《娱乐场所管理办法》,其中第二十一条第(5)项规定:除国家法定节假日外,禁止未成年人进入游戏区。第二条第二款规定:其他场所兼营以上娱乐服务的,适用本办法。 众所周知,《未成年人保护法》第三十六条规定:营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所,不得允许未成年人进入。文化部的《娱乐场所管理办法》规定节假日未成年人可以进入游戏区,这是对《未成年人保护法》的一个突破,也是尊重我国已经签署的国际儿童权利公约、保护未成年人游戏权利的应有之义。既然未成年人在法定假日期间可以进入娱乐游戏场所,那进入网吧又有何不可呢?所以,我认为对未成年人节假日期间进入网吧要实事求是的对待,要宽容。8月30日,我在江苏涟水县参加了该县文化局吊销东城网吧许可证的听证会。我感觉整个案情很夸张。7月22号,暑假开始,文化局联合多个部门工商、公安、县纪委、县电视台,发动暑期网吧专项整治。整治啥?就是查未成年人。结果就查到东城网吧有八个未成年人,立马让人家停了一个月的业,还要吊证。 开听证会,用了最大的一个会议室,来了五六十人,电视台长枪短炮拍照摄像。结果我讲了上述观点,全场鸦雀无声。一个网吧投资近百万,就因为一个没有什么危害后果的违规经营就处以极刑,这能叫以人为本,群众路线吗?

  7、各级网吧协会在维权中的作用。

  目前网吧协会有两种,一种是正式的,由文化局主导,民政局注册,有办公地点,这类协会有的运作的还是不错的,在维护网吧合法权益方面,发挥了积极的作用。据我所知,上海协会、江苏南京及有些地方协会,在网吧遭遇游戏公司侵权索赔案中,出面与法院积极协调,起到了较好的作用。有的协会利用网吧数量庞大的资源,与电脑、饮料食品厂商进行谈判,一方面降低了网吧的运营成本,增加了利润,另一方面也解决了协会自身运营的经费问题,得到了广大网吧的好评。但不可否认,也存在有些协会只注重收会费,不注重服务,协会流于形式,名存实亡,无法长期运作。因此,官办协会应当规范化,要明确,不维权不为会员办实事只收钱的协会是长不了的。其会长人选要由业主选举或者推举由众望所归的人担任,每年为网吧办几件实事。民办协会应根据国家现在支持成立社会团体组织的政策,尽快合法化,规范运作,在为会员服务和维权中发挥更大的作用,主动出击,在遇到网吧遭遇行政乱作为时,要敢于为网吧说话,大胆支持网吧维法维权。

  另一种是民办的,即部分网吧为了自身利益自发组织起来, 成立协会,选举领导人,专人管理会费。这类协会通常成立的目的就是维权。只要取得实际效果,就能得到广大网吧的认可,具有可持续运作的能力。比如安徽省灵璧网吧协会、安徽省马鞍山市博望区网吧联盟、广东省阳东县网吧协会等。这类协会具有更强的生命力,但需要正规化、合法化,才能长期有效运作。

  由于时间关系,今天就简单讲到这里。最后我想说的是,依法维权,是法律赋于我们网吧业主的神圣权利,任何人也剥夺不了。网吧维权,并不是和政府对着干,而是与党和政府打造法制政府、服务型政府,构建和谐社会的目标完全一致的。最后,我真诚的希望我们每个业主都能大胆地拿起法律武器来维护自己的合法权益,我深信,越来越多的网吧业主站在法庭上慷慨陈辞,用法律维护自身的合法权益之日,就是我们网吧行业的春天到来之时!让我们为这个日子早一天到来而共同努力吧! 

  谢谢大家!

  2013年9月11日

 

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