时间：2014年12月24日

　　地点：江苏省泰州市姜堰区人民法院科技法庭

　　案由：非法经营

　　案情：泰州市姜堰区人民检察院指控，2011年至2013年期间，邬某、周某、陈某利用孙某非法编写的QQ炫舞网络游戏的外挂程序“乐章挂”，帮QQ炫舞游戏玩家代练，从中获取非法利益，涉嫌非法经营罪。

　　案情回放

　　家住浙江慈溪的邬某是职业游戏代练。2011年下半年，邬某通过网络认识了计算机编程“高手”山东海阳的孙某。邬某就请孙某帮忙编个程序模拟人工操作，为QQ炫舞玩家代练。孙某答应了邬某的请求，利用易语言针对QQ炫舞编写了外挂程序“乐章挂”。

　　2012年1月，要求代练的游戏玩家越来越多，邬某遂与孙某商量通过互联网对外销售“乐章挂”牟利。双方约定将一台生产“乐章挂”卡号和密码的服务器架设于邬某处，由孙某远程负责软件的升级、维护，邬某负责销售，所得利润两人分成。

　　家住江苏姜堰的周某、陈某也是职业代练，并在家购买大量电脑专门为QQ炫舞玩家代练，陈某还雇佣多名员工。周某发现网上有“乐章挂”外挂程序销售后，向邬某购买了 “乐章挂”卡号和密码，并将部分购买的软件转售给好友陈某。

　　2013年9月，陈某、周某、孙某、邬某等人相继被公安机关抓获。至案发时，孙某、邬某、周某、陈某分别非法获利120万余元、80万余元、10万余元和50万余元。

　　庭审现场

　　“乐章挂”是否改变游戏本身功能

　　“被告人孙某，针对QQ炫舞游戏的‘乐章挂’软件功能是什么？”法官问道。

　　“模拟人工操作，实现反复操作的功能。”

　　“你编写的‘乐章挂’程序会不会改变QQ炫舞游戏的功能？”

　　“不会改变，人工怎么操作，‘乐章挂’程序就是怎么操作的。”

　　但公诉机关认为，福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书以及深圳市腾讯公司安全管理部的情况说明，均能证实“乐章挂”外挂程序修改了游戏客户端数据，加重游戏服务器的负载，代刷游戏内资源以及道具。

　　孙某的辩护人则认为，鉴定的源代码并不是被告人最初发布出去的源代码，也没有进行比对，情况说明的内容不客观真实。“乐章挂”软件的功能本身就是游戏本身具有的功能，不仅没有改变QQ炫舞的内存、规则和数据，反而会促进玩家消费，增加腾讯公司的收入。

　　其他三被告人同意孙某辩护人的意见。

　　对此，公诉人称，鉴定的源代码系从扣押邬某、周某、陈某等人持有的电脑上提取的，整个提取的过程合法且有关联性。

　　非法经营罪是否成立

　　庭审中，控辩双方对是否构成犯罪或构成何罪产生争议。

　　“被告人邬某，你们为游戏玩家代练的内容是什么？”法官问道。

　　“我们帮助游戏玩家上号，代练的功能是游戏自身的。”

　　公诉机关认为，被告人违反国家规定，以营利为目的，利用互联网进行非法出版活动，或明知是非法出版物而予以销售，或利用该非法出版物从事有偿代练经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。

　　孙某的辩护人则认为，“乐章挂”软件并没有破坏游戏本身的功能，也没有损害腾讯公司的利益，不具有社会危害性。其只是一种共享软件，内容不具有思想性和知识性，故不属于刑法意义上的出版物。被告人的行为没有违反法律规定，根据罪刑法定原则，孙某的行为不构成犯罪。

　　邬某的辩护人认为，涉案软件并不属出版物范围，且与法律法规打击的传统意义上的外挂有很大的区别。被告人的行为既没有违法国家法律规定，也没有破坏市场经济秩序，故不构成非法经营罪。

　　周某的辩护人认为，新闻出版署并没有认定涉案软件是非法出版物。涉案软件对QQ炫舞没有影响，也没有损害游戏运营商的权益，被告人不构成非法经营罪。

　　陈某的辩护人认为，非法出版物必须是复制和发行。陈某购买涉案软件后使用时，游戏玩家并不知道其使用外挂代练，故不存在复制和发行之说。根据罪刑法定原则，四被告人不构成非法经营罪，应以破坏计算机信息系统定罪更为妥当。

　　公诉机关指出，从《互联网出版管理暂行规定》来看，涉案软件属于非法互联网出版物。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，此案被告人构成非法经营罪。

　　孙某的辩护人认为，《互联网出版管理暂行规定》不是刑法意义上的法律法规。最高人民法院的上述司法解释中出版物并不包括计算机软件在内。

　　邬某的辩护人补充说，被告人销售的对象是特定的，并不是向公众销售。

　　此案将择日宣判。

　　文章来源：人民法院报

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