文/吴晓东

　　近日，关于网络游戏涉及“赌博”和“变相赌博”的报道频频亮相媒体，网络游戏一时被披上“灰色”的外衣。不可否认，网络游戏中的行为已经亟待得到规范，从法律上的明确也是必要的。在网络游戏的经营中，游戏行为与赌博行为如何区分？网络游戏中的机关设计是否违法？如何界定网络游戏中的行为？判断网络行为的法律性质的标准？等问题成为法学界、主管机关和网络游戏企业所共同关注的问题。本文旨在通过对网络游戏中的机关设置的法律分析，参考有关网络法律理论和实例，阐述网络游戏行为在法律关系中的位置，探讨判断网络行为的法律标准。

　　一、网络游戏中的机关设置和分类。

　　在网络游戏的设计当中，可以分为以下几种情况：

　　一是使用“虚拟物品和虚拟货币”进行博采活动，奖品为“虚拟物品和虚拟货币”。

　　二是使用“游戏点卡中包含的点数或财富值”进行抽奖，抽奖奖品为“虚拟物品和虚拟货币”。

　　三是使用“免费获得的分数值(购买点卡时获得的或者成绩好获得)”进行抽奖，抽奖奖品为现金或者物品。

　　四是在两个或者多个玩家当中，使用“免费获得的分数值”作为彩头赌输赢。

　　按照机关设置的表现方式情况可以分为：网络游戏中的“赌博”机关设置和网络游戏中的“抽奖”机关设置。“赌博”机关的主要特点是“赌”，“抽奖”机关的主要特点是“奖”。还有通过技能的因素而影响结果的“博”的方式。其中有些机关的设计是名义上的“奖”而实质上的“赌”，参加者要付出“奖”的成本，即奖注。其中有些机关设计上的“博”因不会产生对结果的影响，实质上是“赌”。对于“赌”与“博”的区别分析本文暂不深入，一同作为赌博行为关注。

　　按照行为关系人与行为结果的密切度可以分为普遍权益和非普遍权益，直接利益和非直接利益。

　　按照行为关系和机关表现方式可以分为有直接利益的“赌”，有直接利益的“奖”，无直接利益的“赌”和无直接利益的“奖”。其中，直接利益可以理解为现实的收益，即可以实现的利益的增加。这是判断行为是经营行为还是游戏行为的一个重要标准。在有直接利益的“赌”的行为中，行为无疑具有直接的利益变化，已经超出了经营行为的范围，不能适用《反不正当竞争法》中的有奖销售行为。在有直接利益的“奖”的行为中，以“奖”促“销”，是为我国经济法所许可的经营行为。在无直接利益的“奖”和“赌”的行为，是游戏行为，不与经济秩序规范和社会秩序规范发生关系。

　　二、对于“注”的形式和实质的认识。

　　网络游戏中的机关设置，不论是“赌”还是“博”还是“奖”都要涉及一个重要的概念，即“注”的性质或属性，包括“赌注”“博注”“奖注”。从形式上看，网络游戏中的“注”形式多样，网络游戏中的“注”表现为：游戏中的货币、财产；游戏点数；游戏生命值；游戏帐号等等。“注”的实质或内容应包括“注”所代表的内在价值。

　　在“注”所代表的直接利益当中，值得关注的是利益是否应当包括权利？而成为权益，以及所谓的“直接的权益”怎样界定？

　　这里的权利是相对于利益而言的，利益具有直接的财产性，而权利的范围较广，属性也较多重。本人认为，在直接权益的概念中也应当被理解为具有直接的财产性的权利，即权利的对象具有财产属性，可以直接对财产影响的权利。如具有直接财产性的债权，即债权的权利对象具有财产的属性，如作为债权凭证的国家债券，可视为直接的利益；如人身权，因不具有直接的财产属性，而不能视为“赌”和“奖”的直接利益；如承包经营权，因其与财产的间接影响而不能成为“赌”和“奖”中的直接利益；如知识产权中的商标权，虽然具有财产性但不能直接实现(商标管理机关的权利主体登记)因此也不能成为“赌”和“奖”的直接利益。

　　三、对赌博行为的认识和主要标准。

　　赌博的实质是得失的偶然性。以偶然性的结果来分配利益，偶然行为和偶然事件本身不产生利益，只有这种偶然性被不当的利用，即产生了对权益有影响的结果。基于此，利用此种偶然性的主观目的对判断行为的性质有着重要的作用。

　　赌博的实质是利益的趋动。如果此种趋动被正当的利用，如合法的彩票行为完全可以成为普遍和广泛的行为方式。同时此种利益的趋动，如果不对其进行限制，将对良好的秩序产生伤害。如果利益趋动影响了普遍的秩序，对行为关系者产生了伤害的后果，此行为应当被法律所禁止。基于此，判断行为性质的主要标准是行为所产生的影响而不是行为的表现方式。

　　四、在判断网络游戏中的赌博行为认定应当注意的几个问题及分类。

　　第一是游戏中机关设置的主要目的。判断主观意图似乎比较困难，行为目的更多地存在了执法者，裁判者的主观判断中。判断一个行为的主要目的和意图往往是行为参与人多种主观意图的交点，即行为人都具有的意图和目的。

　　第二是机关设置产生的后果的危害程度。即行为结果的社会危害性，是行为对所处的社会关系的影响。这是判断行为应当在何种规范范围的标准。

　　第三是行为关系主体的参加人、组织者、提供条件者行为作用力对行为实施的影响。这是法律确定禁止性行为的主要方面，即法律通常的制裁，挽救，教育的倾向性方面。

　　以行为目的和社会危害情况为主要标准对赌博行为的认识，可以分为：

　　1、非赌博行为。非赌博行为是我国法律上认为不是赌博性质的行为，而是其他行为，如公民之间的打赌行为，亲友之间的娱乐游戏行为，个人之间的小彩头行为等等，这一类行为的共同特点是行为人之间的关系简单，社会危害不大，以及非直接财产性等等。

　　2、一般赌博违法行为。这一类行为是我国《治安管理处罚条例》中规范的赌博违法行为。是尚不构成犯罪而需要处罚的行为。

　　3、赌博犯罪行为。是构成《刑法》中规定的赌博罪的行为。有关构成要件不详述。

　　五、坚持形式中立原则。

　　综上，如果以空间的行为方式作为主要参考系，就会陷入对行为方式的争论之中，以至于通过行为来引导我们找到应当适用的法律规则。法律对待行为的标准应无论其在哪个“空间”，网络行为的表现形式是多样的，复杂的。赌博行为有其实质的特征，判断行为性质要注意行为目的和行为结果的内在关联。行为方式不是区分网络行为是否为法律所禁止，以及行为是否偏离社会秩序的主要参照。行为目的和行为结果应当在网络行为性质认定上成为主要标准。在关于网络的立法中，普遍适用的坚持技术中立的原则是必要的，网络提供了信息运动的多种形式，法律规范在网络领域的制定和适用过程中，是否也要考虑坚持形式中立原则，即不以行为表现方式为判断标准来认定行为的性质，以保证法律在现实空间的适用和网络空间的适用遵循同样的标准。

　　作者系两高和公安部联合制定赌博罪司法解释专家组成员。

编辑：周明宸