北京邮电大学文法经济学院 娄耀雄 博士

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　　娄耀雄：我的部分题目是《论虚拟物的财产权》，在法院中有一些判例，在网络游戏中有一些宝物弄丢了，起诉后要求网络服务商赔偿，关于宝物是不是财产的问题，引起了一系列的争议，在法学界也有一些争议，如果是财产，是虚拟的东西，怎么确定价值，这个人报案的时候，派出所说你能不能拿出来看看，摸摸，价值是多少，也不知道，无法立案，今天想探讨一下网络财产到底算不算法学意义上的财产。

　　我们知道法学关心的是社会关系，因此我们当论述一个物是不是具有财产关系的时候，并不看它是不是有形的，是否可以触摸，是否是现实的，这个是无关紧要的。物到底是可触摸不可触摸并不是法律关心的，我们只看财产关系，并不看是否可以触摸，因此我们提出这个问题，实际上已经忽视了它是一种社会关系，我们只是把它作为自然物的来讨论了，知识产权有很多种，都是虚拟的，要国家确认它的垄断权，法学所关心的社会关系才是我们考量虚拟物是否具有财产属性的唯一的标准。

　　法学上所关心的是社会关系，而不是个人属性。网络上的财产是稀缺的，并且是有价值的，我们说它是稀缺，它是一种符号，符号会不会稀缺？符号只要数量有限，所以就是稀缺的，你有这个符号，我没有，这个就是稀缺，它本身是有价值的，价值就体现为你愿意去买，我们不要片面地理解为它能够创造生产力，很多价值和生产力是没有必然联系的，比如说电视、娱乐并不直接产品生活力，它满足人的需求，所以也有价值。

　　第一它是有价值的，第二它是稀缺的，它就会是纠纷的根源，人们为了争夺有限度的无形物，可能会产生纠纷，法律的功能有一个重要的功能就是定份止争，如果今天拿了一个蛋糕，放在这，就说给主持人，并且拿着枪说你们谁也不许吃，这个有争议吗？没有争议，因为已经指定是给谁吃，可能有一些分配是不公平的，因为它是权威的，所以不会产生争议，虚拟物有价值，是稀缺的，就有财产权，否则就会产生大量的纠纷，从这个意义上说，我们应该确定它的财产权。

　　第三点，在确定虚拟物的财产权时，采用功能等同学说，我们在确定原件，什么叫做签名，什么叫做书面啊，书面证据等等，我们的电子邮件是否具有这个功能，我们首先要抽象出来，我们要讨论的概念的基本功能，然后与法学上已经确定的一个概念进行类比，如果发现这两个功能相同的时候，我们就可以用已有的法律来解决新生的法律问题，功能学说有很大的作用，对于没有规范的事件采用抽象的方法进行类比，如果发现它的基本功能和已有的功能是相同的，我们就可以用已有的法律来规范新兴的事物。它只是权宜之计，不是根本的办法，我们在电子签名中，确立是电子签名独立的证据效力，我们突破了使用功能等同学说，来比照原有证据，来给它赋予效力。

　　功能等同学说只是在新的立法产生前，使用的权宜之计，也就是说新的问题出现了，让全国人大马上立法是不太现实的，我们就扩大解释已有的法律，扩大解释已有的法律必须有一个根据，这个根据就是类比，这是法学上很技术的工作，就是类比，把新颖的概念进行抽象，抽象出它的功能，和已有的法学概念去类比。

　　我们抽象出来的这种功能等同学说到底在什么上面是等同的呢？就是在它的有价值和稀缺上面，无形物和有形物是等同的，我们看到能拿到手里的，可以控制和完全占有的有形物，它和我们探讨的知识产权和虚拟物的功能是一样的，他们都是有价值的，而且是稀缺的，我们可以沿用已有的《知识产权法》来对它进行规范，当然并不仅仅是把问题停留在这个层面，我们希望全国人大进一步立法，来确定虚拟物的物权，当然这个物权不能指望着在物权法上确立，它不是可以看得见，摸得着的，它是一种符号，或者说是符号的符号，为什么这么说，像股票，有价票证、学生证它是一种符号，是预期的权利的符号，毕竟这个东西拿在手里有一个可期待的权利。

　　知识产权是符号的符号，必须依靠国家赋予它垄断权，它和股票不一样，是第三层次的抽象，股票是第二层次的抽象，在我们所谈论的虚拟物作为新的知识产权能否确定下来的时候，我们确定它有没有必要，也就是说我们把虚拟物作为新型的知识产权进行确定的时候，或者是新的立法的时候，有没有必要，这涉及到法理的问题，法律永远是滞后的，它总是等着问题出现以后，我们沿用以往的法律无法解决，甚至社会秩序产生动荡的时候，才会去制定，滞后性是法律功能所要求的一个层面，或者把问题这么解释，为什么没有把虚拟物进行立法，因为问题还不够多，争议还不够多，扰乱的社会秩序还不够严重，所以还没有立法，为什么电子签名已经立法了，因为已经很严重了，垃圾邮件为什么还没有立法，因为有关部门认为它还不够严重，这是法学的一个基本的态度。

　　我们对于这种虚拟物，完全可以建立起知识产权，就像商标等等一样，这种产权建立的话，采用什么样的模式，给大家展望一下。我认为虚拟物最好的确权的方法，就是类似于著作权那种选择型的公证，著作权和商标和专利不同的，商标是必须要登记，而著作权不同，是自作品产生之日起，就有了著作权，当事人去登记机关登记，仅仅是作为一种证据效力的存在，只是一种证明，你不去登记也有著作权，但是证明起来会比较困难，网络著作权应该采用类似于著作权的登记，它的数量太巨大了，价值比较小。

　　在现实生活中，对于小价值的物品是不去登记的，比如桌子啊、手表，但是飞机、汽车、轮船就要去登记，登记是一种公示效力，它的登记成本比较高，作为网上的虚拟物，本身价值不大，争议的层面是在简单的层面上产生的，成本比较高，而且不方便，如果要建立虚拟物的物权，应该采取类似于著作权的登记方法，这个登记是在什么前提下登记？首先由管理虚拟物的服务商给你颁发一个第一个层次的权属凭证，这个凭证不是法律上当然的凭证，不是国家机关颁发的，不像行驶证等等，作为第一个层次的提供你有多少多少东西在我这，这个证可以是电子的，也可以是书面的。

　　如果当事人需要对它进行国家认证，就要去类似于著作权登记机关去认证，著作权登记机关去确认它的真实性，应该去校对，服务商是否发出过这么一个证件，如果发出过，就进行认证，这个仅仅是作为证据效力的产生。

　　对于虚拟物仍然是这个效力，你不去登记，仍然是有物权的，你享有它的物权，但是你的登记会直接导致你有一个一般的证据，直接就可以拿出来，除非对方当事人可以否定你的证据，否则它是有效的。

　　当然，我并不是抱着很大的希望，说我们尽快地会立法，我们知道我们国家的物权法目前还没有通过，只是说三审稿有了，物权法是一个更重要的法律，像网上的虚拟财产对立法者来说，更加的不太重要，在未来的五年、十年之内进行立法我不抱积极的态度，我认为是很重要的，需要我们在部门规章这一个层次进行解决，比如说信息产业部可以颁发一部分的规章，要求网络服务商对于他提供服务的虚拟物的财产权进行初步的登记，但是了，这是比较现实的办法，部门规章的立法的速度会显然地快于国家的法律。

　　但是我仍然希望，随着网上虚拟物的大量的产生，它的争议的大量的出现，最终会有一个专门的法，就是全国人大及其常委会颁布的称作法的东西进行规范，对于虚拟物的财产权最终归于大的物权法之中表示出希望。谢谢。

编辑：高原