赵福军
随着网络和个人PC在我国的进一步普及，网络游戏正在并将继续成为网络经济业界内外关注的话题。但是网络游戏在带来巨额的产值，众多的网络投资公司的加入背后引出了一系列的法律问题，例如虚拟财产相关的法律问题；私服、外挂等相关知识产权的法律问题；玩家权益与运营商利益之间如何进行法律平衡的问题；网络游戏服务合同相关的法律问题等等。其中笔者认为与网络游戏服务合同相关的法律问题是其余法律问题的根基，因为任何玩家要进行一款网络游戏首先面临的就是注册自己的ID并登陆游戏，而注册与登陆的过程实质是一个网络服务合同形成的过程，只不过这种合同是以鼠标点击的方式进行而已。如果能够通过网络游戏合同公平、合理的界定玩家与游戏运营公司之间的权利和义务，排除各种不合理，不公平的“霸王条款”，则网络游戏法律纠纷肯定会大大减少。
网络游戏服务合同是格式合同
网络游戏玩家在加入一款网络游戏的时候都需要注册并登陆该款游戏，在此过程中玩家除了填写相应的注册信息外，很重要的一步就是阅读并作出选择是否同意一份电子版的合同。通常在该合同条款下面有“同意”和“不同意”(或为“接受”和“不接受”)两个按钮，只有在玩家用鼠标点击“同意”或“接受”的按钮的时候注册登陆才可以继续顺利进行。可以说正是这一鼠标点击行为使玩家通过自己的行为承诺了由游戏运营商单方面拟订的游戏服务合同的要约，从而使网络游戏服务合同成立。合同是当事人之间合意的体现，是私法精神之根本，也正因为如此契约自由才能够成为现代民法的三大基本原则之一，而各国的民事法律也因此作出“当事人之间的约定相当于他们之间的法律”的规定。网络游戏服务合同是由网络游戏运营商单方面拟订的，以便于与玩家之间重复使用。因此是一种格式合同(格式合同是指合同当事人一方为与不特定之多数人定约之用，而预先就合同内容所拟订的交易条款。德国法中通常称为“一般交易条款”、台湾学者通常称之为“定型化器乐条款”、英国法通常称之为“标准契约条款”)。格式合同中的相关合同条款自然就是格式条款。格式合同的出现是为了适应现代工业社会的发展，免除和减轻因合同重复而产生的谈判，订约费用。由于格式合同是由一方单独拟订，因此不能很好的体现合同双方的合意。为了更好的保护弱势一方的权益，限制格式合同拟订方借订立合同之机扩张自己的权力，减轻对方的权利，加重对方的义务，各国的合同法以及相关法律都作出了对格式合同的限制性规定。
结合我国的《合同法》以及《消费者权益保护法》关于格式合同的限制性规定，游戏运营商作为网络游戏服务格式合同的拟订方，有义务按照公平的原则确定其与玩家之间的权利与义务，并应该采取合理的方式提请玩家注意免除或限制自己责任的条款，并按照玩家的要求，对该条款进行说明；如果游戏运营商提供的网络游戏服务格式合同中的条款具有合同法中52，53所规定的情形或该条款免除自己的责任，加重玩家的责任，排除玩家的主要权利的，该格式条款无效。双方对网络游戏服务合同条款的理解发生争议的，应该按照通常理解给予解释，对于格式条款有两种以上的解释，应作出不利于游戏运营商的解释；游戏运营商不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对玩家不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害玩家合法权益应该承担的民事责任，格式合同条款含有以上内容的，该内容无效。可以说这些关于无效条款认定的规定对于保护玩家利益是非常必要的。
笔者查阅过一些网络游戏运营商提供的合同条款，发觉我们常说的“霸王条款”，“不公平条款”充斥其间，例如很多网络游戏运营商会在游戏服务协议中包含如下条款：“由于拥护及市场状况的不断变化，XX网络公司保留随时修改服务条款的权利，修改本服务条款时，XX网络公司将于官方网站首页公告修改的事实，而不另对用户进行个别通知。若用户不同意修改的内容，可停止使用XX网络公司的线上游戏，若用户继续使用XX网络公司的线上游戏，即视为用户已经接受XX网络公司所修订的内容。”这完全是无视合同意思表示一致乃合同之根基的法律原理，赋予自己单方面的随意修改合同的权利；例如某些游戏服务合同中含有这样的条款：“XX网络公司取消或停止用户的资格或加以限制，用户不得要求补偿或赔偿；”“XX网络公司对于用户使用线上游戏所发生的任何直接，间接，衍生的损害或所失利益不负任何损害赔偿责任。若依法无法完全排除损害赔偿责任时，XX网络公司的赔偿责任也仅以用户使用线上游戏所支付的价值为限。若用户违反服务合同条款或相关法令，导致XX网络公司，或其关联企业，受雇人，代理人或其它相关履行辅助人因此而受到损害或支出费用(包括但不限于进行民、刑事、行政程序所支出的律师费用)，用户应承担损害赔偿责任。”“用户应该了解并同意，运营商所属线上游戏可能因公司本身、其它合作厂商或相关电信业者网络系统软硬件设备的故障、失灵、或因合作方及其相关电信工作人员人为操作的疏失而全部或部分中断、暂时无法使用、迟延或因他人侵入XX网络公司私通篡改或伪造变造资料等，造成线上游戏的停止或中断者或用户档案缺失，用户不得要求运营商提供任何的补偿或赔偿。”玩家作为合同的一方，对于违反合同的一方提出索赔是再正当不过的权利，对于因运营商自身或者其合作伙伴的过失或过错造成网络游戏无法进行、玩家人身或财产受到损失，玩家都有权利向网络运营商进行索赔。这种单方面的限制玩家合法索赔权利和索赔数额的规定违背了最起码的公平，合理原则，应该被认定为是无效的条款。再例如很多合同中规定：“对于用户所登陆的个人资料，视做用户同意XX网络公司以及其关联企业或合作对象，在合理范围内搜索、处理、保存、传递以及使用该资料，以提供用户其它信息及服务或作成会计资料，或进行网络行为的调查研究，或其它任何合法使用。”在网络社会中个人的隐私空间越来越小，如何更好的保护消费者的隐私权是各国网络立法的重要考虑因素之一，而该条款仅仅以“合理范围”这样的模糊措辞来使用玩家的信息和资料，难免会侵犯玩家的隐私权，比如为了商业目的将玩家的个人资料出卖。
玩家与游戏运营商之间的权利与义务
网络游戏服务合同作为一种规定玩家与运营商之间的格式合同，除了排除上文提到的各种“霸王条款”与“不公平条款”以保护玩家利益外，有必要探讨合同双方主体之间的主要权利与义务。笔者认为对于玩家而言主要的权利为：玩家有选择是否加入某款网络游戏的权利；玩家有享受公平、稳定的游戏环境的权利；玩家有通过既定的游戏投入获得相应的、符合约定的质量的服务内容的权利；玩家有随着中断或撤出游戏的权利；玩家在自己的人身或财产权益受到损害有获得赔偿的权利；玩家有对游戏环境、质量、系统等的知情权；对于游戏运营商根据游戏规则给予的处罚有异议权；对自己所有的虚拟财产有占有、使用、收益、处分、转让等权利。同时玩家也有义务遵守所玩游戏中运营商制定的相关规则，服从游戏管理员(GM)的管理，并按时支付游戏点卡费用。对于游戏运营商而言主要的权利为：运营商有收取相应服务费用的权利；有对违反游戏规则的玩家给予一定的处罚的权利；有决定是否停止继续运营游戏的权利；对于因玩家的过错造成的损害提出赔偿的权利。同时游戏运营商负有管理、维护游戏网络安全，逼供内提供公平、正常、稳定的游戏运行环境的义务；有尊重玩家在不违反相关的游戏规则作出的相关行为的义务；当玩家因为取证需要运营商给予协助的，有给予协助的义务；对于玩家注册时所提供的信息和个人资料有保密的义务，未经过玩家许可不得用于商业性的目的等。
网络游戏合同纠纷的类型及其解决
1,因网络虚拟财产被盗窃而引发的纠纷
在网络游戏中玩家的帐号等虚拟财产被盗窃是经常发生的,据统计虚拟财产被窃取过的达到61%，帐号被窃取的达到33%，被黑客攻击过的占到6%。虚拟财产的被盗窃通常引发玩家与盗窃者之间、玩家与运营商之间的纠纷。由于网络的虚拟性,匿名性,导致虚拟财产一旦被盗，往往用户无法靠自身的力量来查找盗窃者，或者虽能找到但难以举证，因此一旦发生虚拟财产被盗后往往会请求运营商协助提供证据，查看游戏运营商主服务器上的相关记录.但是只要运营商对于网络虚拟财产盗窃事件尽到了自己应尽的合理的注意义务，并没有相应的过错,则是不必对装备丢失负责的，当然他有责任配合国家安全机关,公安机关等机关的调查，比如提供数据，服务器记录等,但由于网络法律的滞后，并没有法律规定运营商有应玩家要求协助玩家并提供相应的数据的义务.因此当玩家遭到运营商的拒绝协助的情况下,往往直接以运营商没有尽到应尽的安全义务为由将运营商诉诸法院。例如号称"网络游戏第一案"的李宏晨诉北极冰网络游戏公司案就上如此.对于网络盗窃行为现在一般是由玩家向当地的公安机关的信息网络监察部门报案，但是由于对于网络虚拟财产是否是公民的合法财产,其价值如何给予具体的认定,如何给予保护等问题没有相应的法律规范,导致各地的公安机关是否给予立案并不统一，如果给予立案并进行侦察,则玩家有可能通过法律程序取回被盗窃装备等虚拟财产，途径或者是刑事附带民事赔偿诉讼，但是必须经过先刑后民的顺序约束;或者是直接提起民事侵权诉讼来维护自己的权益.
2，因网络虚拟财产在交易中被诈骗而引起的纠纷
虽然立法中并没有明确虚拟财产是公民的合法财产,但是实践中虚拟财产的交易却是存在的.由于虚拟财产具有一定的价格,导致了在交易的过程中欺诈行为经常发生.比如一方支付价款，而对方不履行移交虚拟物品的义务，或者虽然履行该义务，但与对方支付的对价不相符;或者是一方移交了虚拟装备,但对方却迟迟不给予付款,或干脆从此失去联系.笔者认为虽然法律没有规定虚拟财产的交易是否合法,但是按照民事法律中"法不禁止皆自由"的原则来推定,玩家之间的交易是合法的,其实玩家之间是一种买卖合同关系,当然受合同法的调整.按照买卖合同的理论,卖方有义务提供没有瑕疵的物品，买方也有义务及时的支付等额的对价.当买方取得了虚拟物品却不支付对价或卖方取得了对价却不移交虚拟物品,都是违反合同的行为,甚至涉及合同欺诈的嫌疑.
无论那一方存在欺诈,作为受害方都应该尽快查明对方的真实身份，然后才可能采取进一步的法律措施或其他措施来有效维护自身权益。判断对方真实身份的方式可以可以从对方的联系方式、联系地址、银行卡号码方面来考虑;同时还应该注意收集和保存对自己有利的以及能够证明对方存在欺诈的证据,例如汇款凭证,交易聊天记录,物品瑕疵证明等.
3,因运营商停止网络游戏运营而引发的纠纷
任何网络游戏的运营都是有一定的期限的，通常而言一款网络游戏的运营周期是18个月到3年的时间.运营商停止运营原因是很多的，多数是因经营不善而终止运营，也有恶意终止运营。但不管是哪种情况都会使得玩家的虚拟财产失去存在的依据和价值，因此往往会引起玩家和运营商之间的纠纷。
笔者认为游戏运营公司是有权利决定是否停止运营一款网络游戏的，但是同时应该注意保护玩家的利益.对于玩家的虚拟财产的保护问题，西方国家的一般做法是游戏公司在停止运营前的应该通知或公告玩家，并提供一定的免费游戏时间，对玩家所买的未消费完的游戏点卡进行退款，这是因为游戏点卡具有预付款的性质决定的.但是由于我们国家没有规定虚拟财产的属性和所有权主体，因此在游戏运营公司停止运营的情况下，应该提前通知玩家，并进行一定的补偿，比如免费提供相应的游戏时间，或者在新的游戏中提供一段免费游戏时间等。有人提出让游戏公司赔偿所有玩家的虚拟财物的价值，但为了减轻运营商的赔偿负担,促进游戏产业的发展,提出了虚拟财产具有期限性的观点.其实这种观点是建立在虚拟财产的所有权是在玩家的基础上的，但是正如前文笔者所论述的玩家和游戏运营商之间本质是一种网络游戏服务合同关系,而虚拟财产本身体现为一堆数据,是由游戏开发商开发和设计出来的，而游戏软件和程序本身是受著作权法保护的，因此虚拟财产的所有权主体是游戏开发商，而玩家所拥有的仅仅是根据网络游戏服务合同本身所代表的虚拟财产的使用价值。玩家对虚拟财产享有的仅仅是一种无形的的债权性权利.运营商停止运营根本不存在赔偿玩家虚拟财产所有权损失的问题.
4，因游戏运营系统存在问题问题引起的纠纷
由于网络游戏运营商作为提供网络服务的合同一方，有义务保证系统的安全，有义务为玩家提供一个安全,稳定,高质量的系统环境,有义务保存玩家的游戏数据和信息.在实践中往往是因为游戏系统的漏洞或者运营商进行系统合并导致玩家的游戏数据或装备的丢失,因此笔者认为如果是由于运营商的原因或过错导致系统出现漏洞促使玩家的装备等虚拟财产丢失，应该赔偿玩家的损失,方法很简单比如技术回档.但如果是因为外因比如黑客入侵,病毒入侵造成运营商系统出现问题从而导致玩家数据,财物损失的,应该具体分析运营商的系统是否达到一般技术要求的水平,是否尽到了一般的注意义务.因为任何系统,任何技术都不可能是完美无缺的，都可能存在缺陷或BUG,对运营商苛以严格责任是不公平的.
5，因私服，外挂而引起的纠纷
私服即私人服务器,外挂主要是一种模拟键盘和鼠标运动的程序，主要修改客户端内存中的数据,通常也被称为作弊程序.对于私服,外挂问题运营商与官方的态度是认定为违反法律的.根据新闻出版总署等五部委联合发出《关于开展对‘私服’、‘外挂’专项治理的通知》，明确“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”“‘私服’、‘外挂’违法行为是非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。由于私服涉及的问题主要是私人服务器设立者与运营商之间的利益之争,很少涉及与玩家的纠纷,因此笔者在此只论述玩家因玩外挂而被运营商封号,删除装备或虚拟财产从而引发的两者之间的纠纷.
在现今玩家使用外挂是非常普遍的,以至于游戏圈内流传着"无外挂的游戏非好游戏,好游戏皆有外挂"的论调.玩家使用外挂的最基本心态是为了尽快升级,减少无聊,枯燥的升级操作.因此玩家使用外挂而被运营商封号的现象也是非常普遍，但是很多人尤其是玩家对运营商的此种权力提出质疑,对于运营商的权力依据最起码有以下几种:网络游戏服务合同;网络游戏规则;五部委关于打击私服,外挂通知.对于网络游戏服务合同而言,由于是一种格式合同,其中的具体条款是否有效需要具体认定,因此此种权力依据是一种效力待定的依据.对于网络游戏规则来言,由于运营商是网络游戏环境的创造和维护者,它应该有权利制定相应的游戏规则,并在规则中赋予自己一定的游戏秩序维护权力.因此笔者认为无论玩家使用外挂的原因和心态是什么,这种行为都是违反法律的,侵犯他人权利的.运营商在不违反法律的情况下是可以通过网络游戏服务合同约定,网络游戏规则取得对玩家帐号进行查封,对虚拟财产或数据给予删除的权力的.但是应该注意以下几个问题:首先,运营商在采取行为之前应该通知玩家并举证证明玩家使用了外挂;其次,封号和删除行为只能针对使用外挂的部分,不能涉及玩家合法取得的部分,运营商在作出对使用外挂的玩家进行处罚之前应该对其虚拟财产及使用外挂所地进行调查、评估，然后做出相应的处罚;最后如果因运营商的原因误封玩家游戏账号或误删玩家的装备等虚拟财产,根据网络游戏服务合同的约定,则运营商构成违约,应该承担违约责任,恢复或赔偿玩家相应的损失.
附：《中华人民共和国合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律，行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
